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是贪污罪,而对于已经上交的公务礼品如何进行

时间:2020-01-15 11:29来源:礼品新闻
随着国家反腐败斗争的不断深化,近年来,公务活动中涉及“礼品”依规依法处置的力度也在不断加大,公务礼品上交的规范化问题也开始凸显,并引起了各方的关注。 【371.贪污罪】

随着国家反腐败斗争的不断深化,近年来,公务活动中涉及“礼品”依规依法处置的力度也在不断加大,公务礼品上交的规范化问题也开始凸显,并引起了各方的关注。

【371.贪污罪】

事实上,公务人员特别是党政领导干部因职务活动接受境内外相关单位或者个人的礼品应当如何处理,在国家的行政规范和中央纪委的文件中早已做出过规定。而其中最为严厉的,当属现行刑法第394条,这一个条文明确规定:“国家工作人员在国内公务活动或者在对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的”,依照贪污罪定罪处刑。而国家相关行政等,则要求公职人员在接受礼品后的一个月之内必须上交,否则将推定认定为“不予交公”,将受到党纪、政纪处分,直至移交司法机关予以刑事追诉。这些规定表明,作为正常公务交往中的礼品送收,应该是指那些在正当职务活动中被视为“公务礼节往来”的单位或者个人馈赠的礼物,尤其可能发生在外交、外事活动的过程之中。这些礼品,显然不能包含明显带有私下“权钱交易”性质的贿赂财物。而且正因为如此,应当上交的礼品,才被视为产权归属于“国家所有”的公共资产,予以隐瞒侵吞的,就理所当然地可以依法认定为“贪污”性质,数额较大符合法定标准的,就涉嫌贪污犯罪。

第三百八十二条 【贪污罪】

笔者以为,既然在法律的意义上,公务礼品性质明晰,是一种国家“公物”。那么,对职人员依法上交的物品,就不能随意进行处置,更不允许各行其是,必须建立统一的法律规范,进行依法管理。

国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

不过,据我所知,在目前的司法实践中,对公职人员尤其是领导干部收受公务礼品的查究力度明显不足,对隐瞒不交以涉嫌贪污罪依法追究乃至定罪判刑案例,几乎没有。而对于已经上交的公务礼品如何进行处置,在法律上也缺乏细致、明确的规定,有的也只是笼统地提到“上缴国库”,至于具体由哪一级机构加以保管,依照什么样的法律程序进行变现处理,以及变现资金如何支配和使用等,都没有专门的规定。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

由于这样的原因,现在各地纪检、监察部门或者政府相关机构,对上交礼品的处置大多做法不一,有的还创新做法,各出新招,出现了一些问题。比如据早些时候媒体的报道,某直辖市对公务礼品的规范处置探索,从2004年7月起开始尝试通过拍卖处置的方式处理公务礼品,还举行了公务礼品的专场拍卖活动。据介绍,近六年来,该市此项拍卖的范围已经从最初的一个区扩大到了现在的十多个区县,累计金额达到了七百万元,逐级形成了一套较为规范(由纪委监察机关委托拍卖)的操作流程。

与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

但据我观察,即便是在这样“规范”拍卖处置中,也还存在着一些需要进一步研究和完善的问题。比如,作为法律意义上“公共财物”的公务礼品,有关部门在接受登记后“上缴国库”的具体送交程序应该如何确定?应当由省(市、自治区)一级政府财政管理机关统一管理,还是可以实行省(市、自治区)以下两级管理或者根据礼品预估金额做不同标准的处置?作为党的机关的纪律检查工作部门,各级纪委能不能作为公务礼品变现(包括拍卖活动)的主体?从法理上讲,党的机关是否适合作为委托处置的合同一方当事人?

第三百八十三条 【对犯贪污罪的处罚规定】【刑修九修改】

不仅如此,如果更进一步深入研究,可能还涉及到作为财政“预算外收入(资金)”的一个部分,对这些公务礼品变现资金应当如何使用,也就是用途问题,如何才能做到更加公开透明和规范合法,等等。

对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

由此可见,目前我们对公务人员向各级纪委、监察部门上交的公务礼品乃至礼金的后续处置,在全国范围内尚缺乏一套统一、明确和具有权威性的操作规范,多少还存在着党政混同、层级不明、各自“探索”、分头处置,以及透明度不高、规范性不强的问题,需要进一步加强制度建设和统一规范,从而使国家对这部分“特殊财产”的管理,纳入法治轨道。

(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。

犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

第八条对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

——最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释 法释〔2015〕19号 (2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议通过)自2015年11月1日起施行

【刑修九以前】

对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

第一百八十三条第二款 【贪污罪】

国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二百七十一条第二款 【贪污罪】

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第三百九十四条 【贪污罪】

国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

Article 382 Any State functionary who, by taking advantage of his office, appropriates, steals, swindles public money or property or by other means illegally take it into his own possession shall be guilty of embezzlement.

Any person authorized by State organs, State-owned companies, enterprises, institutions or people's organizations to administer and manage State-owned property who, by taking advantage of his office, appropriates, steals, swindles the said property or by other means illegally take it into his own possession shall be regarded as being guilty of embezzlement.

Whoever conspires with the person mentioned in the preceding two paragraphs to engage in embezzlement shall be regarded as joint offenders in the crime and punished as such.

【张明楷第四版一、贪污罪】

(一)贪污罪的概念与犯罪构成

贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1.构成要件的内容为,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

(1)行为主体应是国家工作人员。根据刑法第93条的规定,国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。不难看出,国家工作人员主要有两个特征:第一,必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员。第二,必须是依照法律从事公务(参见本书第五章第二节第二款"一" )。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》 ,村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,利用职务上的便利贪污公共财产的,应以贪污罪论处。通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的,也能成为贪污罪的主体。

根据刑法第382条第2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,可以成为本罪的主体。适用本规定的条件是:第一,被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员;第二,委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;第三,委托的内容是承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产;第四,委托具有合法性。

国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪论处。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他同有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,以贪污罪论处。

一般公民与具备贪污罪主体身份的人员相勾结,伙同贪污的,以贪污罪的共犯论处。

曾经具有但不再具有国家工作人员身份的离职人员,利用以前的职务便利非法获取公共财产的,不成立贪污罪,只能根据其行为性质认定为盗窃、诈骗等侵犯财产罪。

(2)客观行为与结果为,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

首先,必须利用职务上的便利。利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理、经营、经于公共财物的权力及方便条件。主管,主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动;管理,是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;经营,是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的,不成立贪污罪。不过,利用职务上的便利这一要件,相对于不同的贪污行为而言,具有不同的含义。

其次,必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

侵吞,与狭义的侵占是同义语,即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三者所有,包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。如财会人员收款不入账而据为己有,执法人员将罚没款据为己有,管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项,等等。根据刑法第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪论处。这种行为应属于侵吞公共财物。

窃取,是指违反占有者的意思,利用职务上的便利,将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。刑法理论一般认为,这里的窃取就是指"监守自盗",如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。可是,这种"监守自盗"行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的"侵吞"。其实,只有当行为人与他人共同占有公共财物时,行为人利用职务上的便利窃取该财物的,才属于贪污罪中的"窃取"。

骗取,是指假借职务上的合法形式,采用欺骗子段,使具有处分权的受骗人产生认识错误,进而取得公共财物。例如,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利,故意编造禾曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,属于骗取形式的贪污(参见刑法第183条)。值得注意的是,必须区分利用职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取。传统观点认为,国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的,成立贪污罪。但本书认为,这种行为并没有利用职务上的便利,以诈骗罪论处更为合适。

其他手段,是指除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段。上述行为的共同特点是,将公共财物转移为行为人或第三者不法占有。这种不法占有,一方面可能表现为行为人在法律形式上或者事实上不法占有公共财物,如将公车登记为自己所有,将公款存入自己的私人存折,将公物作为私有物予以支配;另一方面也可能表现为行为人在法律上或者事实上处分了公共财物,如将公款赠与他人,将公物变卖等,但不包括单纯毁坏公共财物的行为。

最后,必须非法占有公共财物。行为对象必须是公共财物(参见刑法第91条) ,而非公民私人所有的财物,但不限于国有财物,因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。 但是,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪必须是非法占有了国有财物。另一方面,不要求单位对公共财物的占有具备合法性。例如,贪污国家机关非法征收的款项的,贪污国有企业收受的回扣的,贪污国有公司合同诈骗所取得的财物的,均成立贪污罪。

2.责任形式为故意,并具有非法占有目的。故意内容为,明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公共财产的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。非法占有目的,与侵犯财产罪中的非法占有目的的含义相同。

(二)贪污罪的认定

1.正确区分贪污罪与非罪的界限。对于贪污公共财物数额较小的,情节显著轻微的,不应以贪污罪论处。刑法第383条第1款第4项规定"个人贪污数额不满5000无,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。"这表明,贪污罪的数额起点不是5000无,说贪污罪没有数额起点也不过分。因为即使个人贪污数额不满5000无,但如果具有严重情节,也应以贪污罪论处。根据司法实践,个人贪污数额不满5000无,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的,应以贪污罪论处。对贪污数额不满5000元的一律不以犯罪论处的做法,违反了刑法规定。而且,个人贪污数额不满5000无,且情节较轻的,是否一律不构成犯罪,还是需要研究的问题。因为刑法第383条第1款所规定的是"对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚",这表明该款各项所规定的行为都是"犯贪污罪的"行为。在此意义上说,

贪污数额不满5000无且情节较轻的,也构成贪污罪,只是免除刑罚处罚、给予非刑罚处罚而已。不管这一观点是否成立,但可以肯定的是,仅以贪污数额大小作为区分贪污罪与非罪唯一标准的做法,并不可取。

2.正确处理贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的关系。可以认为,贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别关系(前者在行为主体、行为对象等方面需要具备特别要素)。例如,贪污罪中的侵吞行为,必然符合侵占罪的犯罪构成;贪污中的窃取行为,必然符合盗窃罪的犯罪构成;贪污罪中的骗取行为,必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之,符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成的行为,不一定符合贪污罪的犯罪构成。可以肯定的是,对于构成贪污罪的行为,不应认定为侵占罪、盗窃罪与诈骗罪。按照本书的观点,国家工作人员利用职务上的便利,窃取、骗取公共财物,虽然没有达到贪污罪的数额超点(不成立贪污罪),但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的,应认定为盗窃罪、诈骗罪。应当注意的是,即使行为人利用了职务上的便利,只要非法占有的财物并非其主管、管理、经营、经手的财物,也不成立贪污罪。例如,在甲单位征用土地的过程中,土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结,由丙多报土地上的庄稼数,甲加盖土地管理局的印章予以证实,进而从甲单位多领补偿款的,不成立贪污罪,仅成立诈骗罪。

3.正确处理贪污罪与职务侵占罪的关系。规定贪污罪的法条与规定职务侵占罪的法条是特别关系(贪污罪对身份与对象的要求高于职务侵占罪),构成贪污罪的行为,也必然符合职务侵占罪的犯罪构成,但应当认定为贪污罪,而不能认定为职务侵占罪。

实践中存在着公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有本单位财物的现象。最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出"公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。"本书不赞成这一解释。公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结,共同将本单位财物非法占为己有时,只要利用了国家工作人员的职务之便,所占有的财物为公共财物,就符合共同贪污的特征,应以贪污罪的共犯论处(参见本书第八章第八节)。况且,既然一般公民与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处,那么,公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结,均利用了自己的职务之便,共同将该单位的公共财物非法占为己有时,更应以贪污罪的共犯论处;否则会造成诸多不良后果。当然,如果行为人非法占有的不是"公共财物",即使利用了职务上的便利,也不可能成立贪污罪。

(三)贪污罪的处罚

根据刑法第383条的规定,对犯贪污罪的,应当根据数额大小及其他情节轻重分别处罚:

1.个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。在共同贪污中,个人贪污数额,不是泛指整个共同犯罪的数额,也不是指分赃数额,而是指个人应当承担责任的数额。对此,应根据共同犯罪的责任原理确定。例如,贪污犯罪集团贪污10万元,由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任,故首要分子的个人贪污数额是10万元;由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任,故主犯的个人贪污数额按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污6万,则其个人贪污数额为6万元。同样,从犯也是以其参与的贪污数额作为其个人贪污数额。并非个人贪污10万元以上的都可以处死刑,只有当贪污10万元以上并且情节特别严重时,才应处死刑。情节特别严重,主要是指重大贪污集团的首要分子,贪污数额特别巨大的,致使国家造成特别重大经济损失的,等等。

2.个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

3.个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。据此,如果个人贪污数额为1万元以上的,即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃,也不得减轻处罚或者免除处罚(具有其他法定减免处罚情节的除外)。

4.个人贪污数额不满5000无,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。前项规定了贪污5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免除处罚,而本项没有作类似规定,表面上似乎不合理。实际上,对个人贪污数额不满5000无,犯罪后有悔改表现、积极退脏的,应视为情节较轻,只能免除刑罚处罚,即只给予非刑罚处罚。

对于多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。一般认为,这里的未经处理,是指由于某种原因,既没有受过刑事处罚,也没有受过行政处理的情况。

根据最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 ,贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。

【公诉证据参考标准】

第一节贪污罪

【刑法条文】

第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

第三百八十三条对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位戎者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

第三百九十四条目家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十三条保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

一、贪污罪的概念

贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,以非法占有为目的,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据刑法第三百八十二条、第一百八十三条、第二百七十一条、第三百九十四条的规定,贪污罪可分为以下几种情况:

1.根据刑法第三百八十二条规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为;或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。

2.根据刑法第一百八十三条规定,国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的使利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪追究刑事责任。

3.根据刑法第二百七十一条规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有的,以贪污罪追究刑事责任。

4.根据刑法第三百九十四条规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪追究刑事责任。

5.根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚,即以贪污罪论处。

二、贪污罪的公诉证据参考标准

(一)关于本罪主体的证据

证明上述人员主体身份的证据标准,参见上编第二章第一节“三、特殊主体”的有关规定。重点应当证明行为人是国家工作人员,具体应为下列人员之一:

1.国家机关中从事公务的人员,包括参照公务员条例进行管理的各级党委、政协机关中从事公务的人员。

2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

3.国家机关、国右公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

4.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,即因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产的人员。

5.国家出资企业中的国家工作人员。“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为已有的,依照贪污罪定罪处罚。

6.其他依照法律从事公务的人员。

实践中,要特别注意查阴行为人职权方面的证据,明确其职权范围,并判断职权履行情况与实际是否相符。如果有不相符的情况,需要收集证明其职权与职责的其他证据(如知情人证言或有关书证等)予以补足。

(二)关于本罪主观方面的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证实:

(1)作案的动机、目的。

(2)犯罪起意的过程,有无策划、策划的具体内容。

(3)共同犯罪的策划、分工的时间、地点、内容以及在总体策划下各人相对应的犯罪行为。此外,为准确认定是否是共同犯罪以及共同犯罪中每一犯罪嫌疑人、被告人是否具有共同贪污的故意,应查明:

①事先有无预谋策划,有无事先或事中达成默契,或者曾多次结伙作案的犯罪分子之间,每次作案前都通过他们之间特定的语言、表情、手势等达成默契,形成内容明确的共同贪污故意;

②有无持不同意见或反对意见者,以及未表示反对或同意意见者,要重点讯问其在案发前、案发时、案发后的语言、行为;

③分赃情况和赃物去向,以此判明各犯罪嫌疑人、被告人的主观目的。

(4)行为人是否在挪用公款后携款潜逃。

(5)编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔的,是为了骗取保险金,还是其他目的。

(6)未将公务活动中获得的、应交公礼物交公的,行为人是否明知该礼韧应该交公,是否打算交公。

(7)在国家出资企业改制过程中,是否故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,意图转为本人持有股份的改制后公司、企业所有。

(8)在公司、企业改制或者国有资产处置过程中,是否徇私舞弊,故意将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业,放任国家利益遭受重大损失的。

2.证人证言:

(1)行为人所在单位的财务人员、主管人员、经手人员证言,证实发现犯罪的经过、犯罪的手段,以及犯罪嫌疑人、被告人对贪污行为的隐瞒、欺骗情况,从而反映其主观故意;

(2)知情人证言,证实犯罪嫌疑人、被告人主观上非法占有的目的。

3,证明行为人非法占有公共财物的主观目的的其他证据:

(1)行为人以自己的名义将赃物出让、出借、出卖、典当的书证,如借据、当票等;

(2)相应的受让人、受赠人、借人人、买受人、典当行营业人员的证人证言,以及从上述证人处提取的赃物;

(3)提取的物证、书证,如涂改的发票、账本等;

(4)收集犯罪嫌疑人、被告人犯罪前科,尤其是同类犯罪前科的证据、社会生活经验、履历方面的证据,此类证据对证明其犯罪后果认知程度和控制能力起到一定的证明作用。

通过对上述证据的审查判断,证明行为人主观上必须具有直接故意,即行为人具备“明知占有公共财物为非法,而利用职务上的便利,故意采用侵吞、窃取、骗取等方法将公共财物占为已育”的主观心态。

实践中,要重点运用客观方面的证据,如行为人的手段特征、财物处分等证据,印证犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解的可信性,从而正确认定行为人的主观心态。

在共同贪污犯罪中,要求每一行为人在主观上都必须明知自己的行为是在共同犯意支配下的共同贪污犯罪行为的组成部分。多人多次系列贪污犯罪的,应注意查明是否存在其中个别行为人在某一具体案件中不具有共同犯意的情况。尤其是共同挪用公款后个别行为人携款潜逃,要注意区别是个别转化为贪污犯罪还是共同转化为贪污犯罪。

(三)关于本罪客观方面的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证实:

(1)实施贪污行为的时间、地点。

(2)实施贪污行为的参与人、经手人。

(3)实施贪污行为的方法、手段,是侵吞、窃取、骗取、截留、私分、赠与、隐瞒,还是涂改账目、收入不入账、用假发票平账、大头小尾发票等,以及编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的具体手段等。

(4)实施贪污行为的次数、数额。

(5)作案工具的来源、数量、特征、下落。

(6)被贪污财物的来源,是本单位账内财物,还是小金库财物,或者是截留单位应收款及何种应收款,或者是救灾、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物、赃款脏物、罚没款物、暂扣款物等,或者是在国内公务活动或对外交往中收受的礼物。

(7)被贪污财物的形式,是现金、支票、有价证券,还是实物,以及现金是人民币,还是外币,或者实物的特征,包括外部形态、种类、颜色、数量等。

(8)共同犯罪的起意、策划、分工、实施等情况,查明每个行为人在共同犯罪中的地位和作用,以及贪污行为是否利用了国家工作人员的职务便利。

(9)具体、详细的犯罪经过,特别是利用职务便利的具体过程。

(10)未将公务活动中获得的、应交公礼物交公的,行为人是否打算交公,是否交公及何时、何地交公,以及未交公的原因等。

(11)贪污行为是否被发现及何时、如何被发现,行为人如何排除单位领导、同事的怀疑。

(12)赃款赃物的去向、用途,是用于储蓄、奢侈消费、经营活动,还是赌博、走私等非法活动。

(13)被贪污财物的归还情况,案发前是否归还,何时、如何归还,是全部归还还是部分归还,是归还原物还是折抵成人民币,是主动归还还是被迫缴。

(14)是否在挪用公款后携款潜逃。

(15)在国家出资企业改制过程中是否通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,并转为本人持有股份的改制后公司、企业所有。此外,要查明改制后公司、企业是集体持股还是少数人持股,如果转为职工篥体持股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照私分国有资产罪定罪处罚;如果改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,则依照贪污罪定罪处罚。

(16)在公司、企业改制或者国有资产处置过程中,是否徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业,致使国家利益遭受重大损失。

(17)犯罪后的表现情况,如是否存在毁灭证据、转移赃物,或者积极返赃、赔偿单位损失等行为。

一般情况下,可以责令犯罪嫌疑人、被告人书写亲笔供词,详细供述自己的犯罪原因、目的、手段、经过、结果及认罪态度等。

2.单位领导、财务人员、主管人员、经手人员等证人的证言。证实单位财务被侵吞、窃取、骗取和截留等情况:具体包括:

(1)其与行为人的关系,与指控犯罪相关的经济往来等;

(2)行为人的职责范围,以及在犯罪过程中履行职务和利用职务便利的情况,如签字报销、签订合同、收受款物等;

(3)款物支出的手段、名义,特别是编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的具体手段,以及公务活动中获得的礼物的名义;

(4)款物被贫污的时间、特征、数量;

(5)单位对被贪污财物的财务记账、平账情况;

(6)发现犯罪的经过;

(7)行为人如何对其贪污行为进行隐瞒、欺骗、辩解;

(8)共同犯罪中各行为人的分工等情况;

(9)其他相关问题。

3.物证、书证:

(1)查获的赃款、赃物及行为人用贪污的款项购买的物品。

(2)通过窃取、侵吞等方式贪污单位财物的犯罪现场的指纹、脚印等。

(3)书信、日记等,证实行为人实施贪污行为的时间、地点及经过等情况。

(4)合同、收据、借条、欠条等,证实行为人与贪污行为有关的经济往来及收入、支出等情况。

(5)保险单、保险理赔协议等证明行为人通过虚假理赔,骗取保险金的书证。

(6)股票、债券、汇票、支票、存折等有价证券,证实被贪污的财物的数额、种类及其去向等。

(7)被贪污的单位无形财物,如设计图纸、计算机软件等科研成果、专利、商标等知识产权证书、申请书等。

(8)单位的现金细目账、分类账、库保账、备品账、材料账目等。

(9)本单位关于相应款物支出的财务记账、银行账单、用于平账的假发票等。

(10)证明被贪污的款物属于单位所有或管理、使用的书证,如土地使用证书、合同书、付款方的支出凭单、银行票据等。

(11)有关单位出具的证明,证实被贪污的公款是否系救灾、抢险等特定款物,从而认定其贪污的情节。

(12)行为人签字或骗取他人签字批准、冒领单位财物的票据、字据等,

(13)本单位出具的证明材料,证实行为人具有职务上的便利,包括职务的范围、职责内容、是否受委托或指派而赋予的管理、经营职责等,包括:

①委任书、聘任书、任命文件、会议记录;

②劳动合同、聘任合同、承包经营合同、租赁经营合同;

③相关财物的支出、收入管理规定、操作流程。

(14)行为人承诺还款的协议、欠条等,佐证犯罪嫌疑人、被告人承认其犯罪行为及后果。

(15)公司、企业改制的相关账目、文件、工商登记资料等书证。

4.鉴定意见:

(1)司法会计鉴定意见、审计鉴定意见,证实贪污款物次数、手段、价值等;

(2)笔迹鉴定意见,证明犯罪嫌疑人、被告人贪污的签字笔迹、印鉴等;

(3)估价鉴定意见,证实被贪污物品的价值;

(4)指纹、脚印等痕迹鉴定意见:,证实是否是行为人遗留的。

5.现场勘查笔录、照片。包括盗窃、侵吞等现场,犯罪工具准备、丢弃的现场,提取物证现场等。

6.视听资料。包括录音带、录像带、‘电子数据资料等。

7.其他证明材料:

(1)目击证人辨认犯罪嫌疑人或物证的笔录:

(2)犯罪嫌疑人、被告人和证人指认现场笔录;

(3)搜查笔录、扣押物品清单及照片,证实查获的作案工具及调取的相关物证;

(4)退赃笔录、起赃笔录、收缴笔录,证实起获赃款的地点、数量,以及起获的赃款是侦查机关直接搜查出的还是根据行为人主动交代起获的;

(5)报案登记、立案决定书及破案经过等书证,证实案件来源、侦破经过以及犯罪嫌疑人是否有自首情节等。

8.其他证实犯罪嫌疑人、被告人贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物、退赔数额、认罪态度等情节的证据。

9.要注意收集关于赃款赃物追缴等情形的相关证据。(1)贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。(2)犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。(3)职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。

通过上述证据的综合审查与运用,从而证明贪污犯罪构成中几个重要的事实方面:

(1)一行为人“利用了职务上的便利”。即行为人客观上利用了职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。“主管”是指国家工作人员以其职权范围或职务地位具有调拨、支配、转移、使用或以其他方式支配公共财物的职权;“管理”是指具有监守或保管公共财物的职权;“经手”是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限。

(2)行为人实施了侵吞、窃取、骗取等非法手段。“侵吞”是指国家工作人员利用职务上的便利,将自己暂时合法管理使用的公共财物非法占为已有的行为;“窃取”即通常所讲的“监守自盗”,是指国家工作人员利用职务上的便利,将自己合法管理、经手的公共财物,采取秘密窃取的方法占为己有的行为;“骗取”是指国家工作人员利用职务上的便利,采取涂改单据,虚构事实,骗取公共财物非法占为已有的行为。

(3)行为人利用非法手段造成了对公共财物所有权的侵害,且已达到非法控制财产所有权的程度。受到侵害的公共财产的数额一般应达到“较大”,即5000元人民币。如果个人贪污数额不满5000元的,则应同时查明行为人是否具有贪污救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段是否恶劣,是否存在毁灭证据、辖移赃物等情节。

(四)关于本罪客体的证据

通过上述主、客观方面的证据,证明行为人的行为侵害了国家工作人员职务廉洁性和公共财物的所有权。

实践中,要注意对犯罪对象(公共财物)证据的收集与认定。尤其是根据刑法第二百七十一条规定,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的,依照贪污罪定罪处罚。此种情况下的“本单位”是指非国有公司、企业以及其他单位,其中包括国有资本控股、参股公司等混合所有制公司、企业,其财物此时被作为“公共财物”对待。这里是一种法律上的拟制,即由于国家工作人员对非国有公司、企业财产的管理或监管,是行使国家公权力,所以将该类公司、企业的财物,视为公共财物。

此外,关于本罪的客体,并不限于公共财物所有权,土地使用权由于具有财产性属性,属于贪污罪中的“公共财物”,可以成为贪污罪的对象。

三、本罪在收集、认定证据过程中应注意的问题

贪污礼物犯罪的认定需要注意以下几个方面:

1.主体只能是国家工作人员,不包括其他受委托管理、经营国有财产的人员。

2.必须是在国内公务活动或对外公务交往中接受的礼物。

3.所谓的“礼物”。包括礼品、礼金和有价证券等。

4.所谓的“国家规定”,依据刑法第九十六条规定,是指全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的命令和决定,不包括有关单位自行制定的内部规定。

5.应注意其与受贿罪的区别。如果行为人在收受礼物后,利用职务上的便利为他人谋取利益的,则构成受贿。

因此,在收集、审查、判断证据的过程中,要注意对上述有关内容证据的收集与运用。

附:相关司法解释规范性文件

★全国人民代表大会常务委员会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》(2000年4周29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

(一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放;

(二)社会捐助公益事业款物的管理和发放;

(三)土地的经营、管理和宅基地的管理;

是贪污罪,而对于已经上交的公务礼品如何进行处置。(四)土地征用补偿费用的管理和发放;

(五)代征、代缴税款;

(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;

(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时,利用职务上的便利,非法占有公共财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

★最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)(节录)(1999年9月16日  高检发释[1999]2号)

一、贪污贿赂犯罪案件

(一)贪污案(第三百八十二条、第三百八十三条,第一百八十三条第二款,第二百七十一条第二款,第三百九十四条)

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪追究其刑事责任。

“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪追究刑事责任。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将奉单位财物非法占为己有的;以贪污罪追究刑事责任。

国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪追究刑事责任。

涉嫌下列情形之一的,应予立案:

1.个人贪污数额在5千元以上的;

2.个人贪污数额不满5千元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

(七)本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准,与本规定有重复或者不一致的,适用本规定。.

★最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(节录)(2000年7月8日施行  法释[2000] 15号)

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件,现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:

第一条行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。

第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为已有,数额校大的,以职务侵占罪共犯论处。

第三条公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。

★最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(节录)(2003年11月13日  法[2003] 167号)

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

(一)国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,3视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论;国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外;不以国家工作人员论。

(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:

一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

(四)关于“从事公务”的理解

从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

二、关于贪污罪

(一)贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂:行为人控制公共财物后,是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定。

(二)“受委托管理、经营国有财产”的认定

刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

(三)国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。

(四)共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

刑法第三百几十三条第一款规定的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照刑法第二十七条第二款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。

★最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(2005年8月11日施行法释[2005] 10号)

为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员,现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下:

国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。

★最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(节录)(1998年5月9日施行法释[1998]9号)

第六条携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

★最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(节录)(2003年5月15日施行  法释[2003]8号)

第十四条贪污、侵占用于预防,控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。

★最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(节录)(2009年3月12日施行法发[2009] 13号)

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。

★最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(节录)(2010年1月1日施行法发[2010] 49号)

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的,依照刑法第二百七十一条的规定,以职务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的,以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持殷的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百九十六条第一款的规定,以私分国有资产罪定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,依照本意见第一条的规定,以贪污罪定罪处罚。

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十九条的规定,以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利,在国隶出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的,可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行,最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。

★最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》(节录)(指导案倒11号·杨延虎等贪污案)

土地使用权具有财产性利益,属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”,可以成为贪污罪的对象。

【释义】

本条是关于什么是贪污罪的规定。

本条第一款是关于贪污罪概念的规定。根据这一规定,构成贪污罪,必须具备以下条件:

1 .贪污罪的主体是国家工作人员,即本法第九十三条规定的"国家机关中从事公务的人员","闰有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论"。2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中,规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员":^)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;社会捐助公益事业款物的管理;国有土地的经营和管理;土地征用补偿费用的管理;代征、代缴税款;有关计划生育、户籍、征兵工作;协助人民政府从事的其他行政管理工作。并同时规定:"村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、掷用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。"也就是说,村委会等村基层组织人员从事协助人民政府进行有关管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员",可以成为贪污罪和受贿罪的犯罪主体。

2.贪污罪侵犯的对象是公共财物。刑法第九十一条对公共财产的范围作了规定。主要包括:"(一)国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。""在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。"

3.贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这里所说的"利用职务上的便利",是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。"侵吞",是指利用职务上的便利,将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。"窃取",是指利用职务上的便利,用秘密获取的方法,将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为,即通常所说的"监守自盗"。"骗取",是指行为人利用职务上的便利,使用欺骗的方法,非法占有公共财物的行为,如伪造、涂改单据,虚报冒领。所谓"其他手段",是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段。

本条第二款是关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的以贪污论的规定。这里规定的"国有财产",与第一款规定的"公共财物"是有区别的。前者只限定于国家所有〈或全民所有)的财产,后者还包括集体所有的财产、用于社会公益事业的财产等。

本条第三款是对与前两款所列人员勾结、伙同贪污,以共犯论处的规定。这里所说的"伙同贪污",是指伙同国家工作人员进行贪污,其犯罪性质是贪污罪,对伙同者,应以贪污罪的共犯论处。

【释义】本条是关于对贪污罪如何进行处罚的规定。

本条第一款规定了贪污罪的具体量刑标准,其中规定了四个量刑档次。处理贪污案件,贪污数额是量刑的主要依据,但同时也要考虑其他情节。根据本款规定,贪污数额虽在五千元以下,但情节较重的,也应当定罪判刑。这里所说的"情节较重",主要是指贪污的情节较严重,如贪污党、团费,贪污扶贫、救灾款,或者贪污后拒不退赃。"情节较轻",一般是指贪污的数额很小,系初犯,或者在案发前退赃,有悔改表现,社会危害性不大,不需要判处刑罚的。对于情节较轻的,由其所在单位或者上级主管部门酌情给予行政处分。本款第(一)、(二)项规定的"情节特别严重",通常是指因贪污犯罪使国家利益遭受特别重大损失的,或者贪污后拒不退赃、销毁罪证、订立攻守同盟等。

本条第二款是对多次贪污未经处理的如何计算贪污数额的规定。多次贪污未经处理,是指两次以上的贪污行为,以前既没有受过刑事处罚,也没有受过行政处理,追究其刑事责任时,应当累计计算贪污数额。

【释义】本条是关于保险公司工作人员虚假理赔犯罪及其刑事处罚的规定。

保险公司工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的行为,不仅严重背离保险从业人员的执业道德,扰乱了保险业正常的经营秩序,同时也损害了保险公司的信誉和利益,实际上是利用职权侵占或者贪污保险资金的行为,应当依法惩处,刑法规定对这种行为分别按照侵占罪或者贪污罪的有关规定定罪处罚。

本条第二款是关于国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员犯虚假理赔犯罪的处罚的规定。本条规定,对于国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员犯此罪,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪的规定定罪处罚,最高刑可到死刑。法律作这样的规定,体现了对国家工作人员犯罪从重处罚的立法精神。

【释义】本条是关于职务侵占罪及其刑事处罚的规定。

"侵占",是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、騙取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。"公司",是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。"企业",是指进行企业登记从事经营活动的非以公司形式组成的经济实体,如厂矿、商店、宾馆饭店以及其他服务性企业。

构成本罪必须符合以下三个条件:(1)主体是公司、企业或者其他单位的人员。(2)行为人必须具有侵占本单位财物的行为,即公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,且数额较大的行为。例如,经理将应为本单位的财产收入转到个人帐户或者私自送给他人;会计人员将公司收入不人帐,据为己有等。利用职务上的便利,主要是指行为人利用其在本单位中所担任的职务形成的便利条件将本单位的财物非法占为己有。(3)行为人在主观方面是故意的,犯罪目的是非法占有本单位的财产,过失不能构成本罪。

根据本款规定,公司、企业或者其他单位的人员侵占本单位财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

第二款的规定是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,侵占本单位的财物,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚,即本款所列人员有前款行为的依照本法关于贪污罪的规定定罪处罚。

关于审理贪污罪、职务侵占罪案件如何认定共同犯罪的问题,最高人民法院作了如下解释:行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。

【释义】本条是关于国家工作人员在公务活动或者对外交往中收受礼物应当交公而不交公,按贪污罪定罪处罚的规定。

1979年刑法中没有规定收受礼品不交公的行为,1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对国家工作人员在对外交往中接受礼物,应当交公而不交公的行为如何处罚作了规定。考虑到国家工作人员在国内公务活动中也存在同样的问题,1997年修订刑法时对这两种行为都作了规定。

根据本条规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法关于贪污罪的规定定罪处罚。这里所说的"国内公务活动",主要是指在国内参加的各种与本人工作有关的公务活动。"礼物",包括各种作为赠礼的物品、礼金、礼券等。"依照国家有关规定应当交公而不交公"的,是指违反国家有关法律、行政法规、政策文件中关于国家工作人员在国内外公务活动中接受礼物应当交公的规定。例如,国务院于1988年发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》,国务院于1980年发布的《关于在对外活动中不赠礼、不受礼的决定》。构成本罪,必须达到数额较大。数额不大的,属于违反党纪政纪的行为,可由其所在单位或者上级主管部门给以行政处分。关于"数额较大"的标准,应由司法机关根据实际情况作出司法解释。对构成本条规定的犯罪行为的,应当按照本法第三百八十二条、第三百八十三条规定的贪污罪定罪处罚。

【立案追诉标准】

贪污案(第382条、第383条,第183条第2款,第271条第2款,第394条)

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪追究其刑事责任。

“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪追究刑事责任。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,以贪污罪追究刑事责任。

国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪追究刑事责任。

涉嫌下列情形之一的,应予立案:

1、个人贪污数额在5千元以上的;

2、个人贪污数额不满5千元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

——最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)高检发释字[1999]2号

【罪名认定】

村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

——《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释(2009年修正)

第六条 携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

——最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(一九九八年四月六日最高人民法院审判委员会第九百七十二次会议通过法释〔1998〕9号)

(一)贪污案(第382条、第383条,第183条第2款,第271条第2款,第394条)

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪追究其刑事责任。

“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪追究刑事责任。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,以贪污罪追究刑事责任。

国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪追究刑事责任。

——最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)高检发释字[1999]2号

(二)关于破坏金融管理秩序罪

3.用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚

银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式,将客户资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的,构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。以牟利为目的,是指金融机构及其工作人员为本单位或者个人牟利,不具有这种目的,不构成该罪。这里的“牟利”,一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益,如利息、差价等。对于用款人为取得贷款而支付的回扣、手续费等、应根据具体情况分别处理:银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发放贷款,收取的回扣、手续费等,应认定为“牟利”;银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,收取回扣、手续费等,数额较小的,以“牟利”论处;银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、手续费秘密占为已有,数额较大的,以贪污罪定罪处罚;银行或者其他金融机构的工作人员利用职务便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,索取用款人的财物,或者非法收受其他财物,或者收取回扣、手续费等,数额较大的,以受贿罪定罪处罚。吸收客户资金不入帐,是指不记人金融机构的法定存款账目,以逃避国家金融监管,至于是否记入法定账目以外设立的账目,不影响该罪成立。

审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件,要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上便利,挪用已经记入金融机构法定存款帐户的客户资金归个人使用的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户也认为将款已存入银行,该款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。

——全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要法〔2001〕8号

四、关于挪用公款罪

(八)挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

——全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要(2003年11月13日最高人民法院文件法〔2003〕167号发布 自公布之日起施行)

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的,依照刑法第二百七十一条的规定,以职务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的,以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国家资产重大损失,依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百九十六条第一款的规定,以私分国有资产罪定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,依照本意见第一条的规定,以贪污罪定罪处罚。

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处理过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十九条的规定,以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身体发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪定罪处罚。

——《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

【术语含义】

(一)贪污案(第382条、第383条,第183条第2款,第271条第2款,第394条)

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪追究其刑事责任。

“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

——最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)高检发释字[1999]2号

(二)“受委托管理、经营国有财产”的认定

刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

四)共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照刑法第二十七条第二款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。

——全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要(2003年11月13日最高人民法院文件法〔2003〕167号发布 自公布之日起施行)

【情节与量刑】

第十四条贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。

——最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释[2003]8号

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。

——关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见法发[2009]13号

【共犯认定】

第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。

——关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释(2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过法释〔2000〕15号)

【一罪与数罪】

行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。

——最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复法研[2004]38号

【相关规定】

第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。

——关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释(2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过法释〔2000〕15号)

二、关于贪污罪

(一)贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平帐等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。

(三)国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。

——全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要(2003年11月13日最高人民法院文件法〔2003〕167号发布 自公布之日起施行)

【865.贪污罪与挪用公款罪的界限】

【贪污罪挪用公款罪主观方面客观方面】

【司法政策精神】

(八)挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的:挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的一在司法实践中,具有以下情形之一的可以认定符为人具有非法占有公款的目的:

1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

3.行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

——最高人民法院《关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要)的通知》(2003年11月13日,法发[2003]167号)。

【司法政策精神】

关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理。国有公司、企业违反国家规定,在政制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的,对其盘接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百九十六条第一款的规定,以私分国有资产罪定罪处罚。改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,依照本意见第一条的规定,以贪污罪定罪处罚。——最高人民法院、最高人涎检察院<关于办理由家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(2010年12月2日,法发[2010]49号)。

编辑:礼品新闻 本文来源:是贪污罪,而对于已经上交的公务礼品如何进行

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